30-1選択、令4-1選択
3A
｢当事者が雇用の期間を定めなかったときは、各当事者は、いつでも解約の申入れをすることができる。この場合において、雇用は、解約の申入れの日から2週間を経過することによって終了する｣のことであり、期間の定めのない雇用契約は、いつでも解約を申入れることができ、その日から2週間後に解約となる。
この申入れは、｢当事者｣とあるから使用者から申入れること(解雇)も、労働者側から申入れること(任意退職)もできる。
｢労働基準法20条は、この民法627条1項の特別法に当たる規定｣とあるのは、通常何もなければ民法の規定が適用されるはずであるが、労働基準法20条にはこれとは異なる内容が定めてあるという意味であり、その場合は、｢特別法は一般法に優先する｣ことになる。
労働基準法20条と民法627条の規定の違いは、｢30日前｣と｢2週間前｣の違いだけかというのが、本肢の論点。
そもそも労基法20条の趣旨は、解雇が適法かどうかは別として、突然の解雇により労働者が被る経済的困窮を少しでも緩和するために、少なくとも30日前の予告(その間は、労働者は労働する義務が、使用者には賃金の支払義務がある)か、少なくとも30日分の平均賃金の支払い義務、あるいはこれらの組み合わせを、使用者に課したものである
同条の冒頭にも｢使用者は｣とあり、その文章構成からいってもその趣旨からいっても、使用者にのみ適用されるものといえる。
結論として、労働者が一方的に労働契約を解約する場合は、解雇にはあたらないので、労働基準法20条の適用はなく、｢(使用者が)30日前に予告する｣ことは求められていない。
(解雇とは、労働契約を解約するという使用者側からの一方的な意思表示による。詳しくはこちらを参照のこと)
この場合は、労働者が民法に基づいて、少なくとも2週間前までに辞職の申入れを行う必要がある。
なお、上記にある民法の規定は、あくまでも｢当事者が雇用の期間を定めなかったとき｣の場合であり、いわゆる有期雇用の場合は、原則として、どちらからも中途での解約はできず、強行する場合は、契約不履行の問題が発生する可能性がある。
元
4D
この場合の予告期間の計算については、労働法コンメンタール｢労働基準法上P287(予告期間)｣によると、｢予告期間の計算については、労働基準法に特別規定がないから民法の一般原則によることになり、解雇予告がなされた日は算入されず、その翌日から計算され、期間の末日の終了をもって期間の満了となるので、予告の日と、解雇の効力発生の日との間に、中30日間の期間を置く必要がある。
また、30日間は労働日ではなく、暦日で計算されるので、その間に休日または休業日があっても延長されない。(つまり、休日や休業日も予告期間に含まれる)
従って、例えば、6月30日に解雇(その日の終了をもって解雇の効力発生)するためには遅くとも5月31日には解雇の予告をしておかなければならない｣とされている。
この場合、6月1日から6月30日まである30日間が予告期間で、6月30日の終了をもって、すなわち7月1日午前0時に解雇の効力が発生する。
4
1
選
択
20条に、｢使用者は、労働者を解雇しようとする場合においては、少くとも30日前にその予告をしなければならない。30日前に予告をしない使用者は、30日分以上の平均賃金を支払わなければならない。但・・・｣とあり、解雇予告手当を支払うことなく解雇するためには、少なくとも30日前に解雇予告をしなければならない。
この場合の予告期間の計算は、｢暦日｣で翌日起算である。
よって、9月30日の終了をもって解雇するには、9月1日から9月30日までの30日間を予告期間として、8月31日までには解雇予告をしなければならない。(9月30日の夜12時をもって予告期間30日が満了となるので、10月1日午前0時から解雇が有効になる）
3A
｢民法540条 契約又は法律の規定により当事者の一方が解除権を有するときは、その解除は、相手方に対する意思表示によってする｣
｢同2項 前項の意思表示は、撤回することができない｣とあることによる。
一方、通達(S33.2.13 基発90号(20条関連)のその3))によると、
｢使用者が行った解雇予告の意思表示は一般的には取り消すことを得ないが、労働者が具体的事情の下に自由な判断によって同意を与えた場合には、取り消すことができるものと解すべきである｣とある。
2
5ｳ
つまり、｢お前はクビといわれれば、解雇無効の争いをしない限り、それに従わざるをえないから、それ相応に次の準備を進めているかもしれない。(すでに、再就職先を見つけているかもしれない)
そのような状況において、使用者が一方的に取消しできるとなると、労働者はきわめて不安定な立場におかれることになるからである。
しかしながら、｢労働者が具体的事情の下に自由な判断によって(予告解雇の)同意を与えた場合はどうか｣となると、通達(S33.2.13 基発90号(20条関連)のその3))によれば、
｢使用者が行った解雇予告の意思表示は一般的には取り消すことを得ないが、労働者が具体的事情の下に自由な判断によって同意を与えた場合には、取り消すことができるものと解すべきである｣とされている。
3D
｢使用者が行った解雇予告の意思表示は一般的には取り消すことを得ないが、労働者が具体的事情の下に自由な判断によって同意を与えた場合には、取り消すことができるものと解すべきである。
しかし、解雇予告の意思表示の取り消しに対して、労働者の同意がない場合は、(取り消すことができないのだから)自己退職の問題は生じない｣とある。
本肢の場合、労働者は取り消しに同意していないことから、予告期間を経過した日に解雇が成立することになる。
3ｱ
｢契約又は法律の規定により当事者の一方が解除権を有するときは、その解除は、相手方に対する意思表示によってする｣とあり、
解除できる権利がある場合に限り、相手方に対して解除する旨の意思表示することにより行う。
そして、一度行ったこの意思表示は、同2項｢前項の意思表示は、撤回することができない｣とあるように、(原則として)撤回することはできない。
この点に関しては、通達(S33.2.13 基発90号(20条関連)のその3))においても、
｢使用者が行った解雇予告の意思表示は一般的には取り消すことを得ないが、労働者が具体的事情の下に自由な判断によって同意を与えた場合には、取り消すことができるものと解すべきである。
しかし、解雇予告の意思表示の取り消しに対して、労働者の同意がない場合は、(解雇予告を取り消すことができないのだから)自己退職の問題は生じない｣とある。
本肢の場合、労働者は取り消しに同意していないことから、解雇予告の取り消しはなかったものとなり、予告期間を経過した日に解雇が成立する。
7A
事件のあらましは、ある洋服製造会社の労働者が、昭和24年8月に解雇の通知を受けた。このとき、使用者は20条による解雇予告期間を置かず、予告手当も支払わなかった。
そこで、労働者は8月分の未払い賃金及び退職金の支払いを求めて提訴したところ、一審の口頭弁論終結日に、未払賃金と予告手当が支払われたが、裁判では敗訴した。
労働者は、未払賃金と予告手当を支払った時点(昭和26年3月)まで解雇の効力が発生していないと主張してこの間の賃金支払いと、未払賃金と予告手当不払いに対する付加金の請求について争ったのである。
これに対し、解雇の時期についての判決文では、｢使用者が労働基準法20条所定の予告期間をおかず、または予告手当の支払をしないで労働者に解雇も通知をした場合、その通知は即時解雇としては効力を生じないが、使用者が即時解雇に固執する趣旨でない限り、通知後同条所定の30日の期間を経過するか、または通知の後に同条所定の予告手当の支払をしたときは、そのいずれかのときから解雇の効力を生ずるものと解すべきである｣とあり、問題文の通りである。
2D
解雇の時期についての判決によれば、
｢所定の予告期間を置かず予告手当の支払もしないで労働者に解雇の通知をした場合には、即時解雇が認められなければ解雇しないというのでない限り、その解雇通告は、その後30日の期間経過をもってその効力を生ずるものと解するを相当とすべきである｣としている。
なお、この事件のあらましについてはこちらを。
2B
要するに、解雇予告期間もおかず、予告手当も支払わずに解雇の通告をしたことに対して、解雇の時期についての判決によれば、
｢使用者が労働基準法20条所定の予告期間をおかず、または予告手当の支払をしないで労働者に解雇も通知をした場合、その通知は即時解雇としては効力を生じないが、使用者が即時解雇に固執する趣旨でない限り、通知後同条所定の30日の期間を経過するか、または通知の後に同条所定の予告手当の支払をしたときは、そのいずれかのときから解雇の効力を生ずるものと解すべきである｣
よって、問題文に戻って、
｢使用者が解雇の予告をすることなく労働者を解雇した場合において、使用者が行った解雇の意思表示が解雇の予告として有効｣とあるのは正しく、この場合、予告手当を払っていないので、通告してから30日後に解雇が成立することになる。
逆にいうと、通告後30日間は労働契約はまだ有効であって、労働者は労働する義務が、使用者はそれに対して賃金を払う義務がある。
本肢の場合、労働者が無理やり出勤すれば、これに仕事を与え、賃金を支払わなければならない。
通達(S24.7.27基収1701)によると、｢使用者の行った解雇の意思表示が解雇の予告として有効と認められ、かつ、その解雇の意思表示があったために予告期間中労働者が休業した場合は、使用者は解雇が有効に成立するまで日までの期間、休業手当を支払えばよい(支払わなければならない)｣
ここで、26条にある休業手当が出てくるのは、解雇予告も予告手当もなく、労働者を就業させないように追い込んだのは、｢使用者の責に帰すべき事由による休業｣とみなされるからである。
ここでいう｢休業｣とは、｢労働者が労働契約に従って労働する用意をし、かつ労働する意思があるにもかかわらず、その実現(その対償として賃金を得ることが)が拒否され、又は不可能となった場合のことである。
したがって、事業場の全部あるいは一部において活動が停止された場合だけでなく、特定の労働者に対して、その就業を拒否するような場合も含まれる｣
4C
｢解雇予告期間をおかず、又は解雇予告手当の支払をしないで労働者に解雇の意思表示をした場合｣には、｢その意思表示をどのように受け取るかは労働者の選択にまかされていると解するのが相当｣であるかどうかは別として、｢労働者は20条所定の解雇の予告がないとして、解雇は無効と主張する｣には無理がある。
細谷服装事件の場合も、解雇の時期についての判決によれば、
｢使用者が労働基準法20条所定の予告期間をおかず、または予告手当の支払をしないで労働者に解雇も通知をした場合、その通知は即時解雇としては効力を生じないが、使用者が即時解雇に固執する趣旨でない限り、通知後同条所定の30日の期間を経過するか、または通知の後に同条所定の予告手当の支払をしたときは、そのいずれかのときから解雇の効力を生ずるものと解すべきである｣としている。
なお、これに関しては、次のような通達(S24.5.13基収1483)もある。
｢法定の予告期間を設けず、又法定の予告に代る平均賃金を支払わないで行なった即時解雇の通知は即時解雇としては無効であるが、使用者が解雇する意思があり、かつ解雇が必ずしも即時解雇であることを要件としないと認められる場合には、その即時解雇の通知は法定の最短期間である30日経過後において解雇する旨の予告として効力を有するものである｣
つまり、解雇の予告がないとして無効を主張することはできない。
なお、｢解雇の無効を主張しないで解雇予告手当の支払を請求することができる｣とある最後の部分については、当然正しい。
また、即時解雇の意思表示から、解雇の効力が発生する30日後までは、使用者の責めに帰すべき事由による休業である、として休業手当を請求することも考えられる。
解雇の無効を主張するには、手続きの瑕疵(手落ち)で争そうのではなく、旧労基法18条の2(現労働契約法16条)の｢客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない解雇は無効とする｣の規定に則って争そうべきものと思われる。
2A
解雇に関する判決によると、｢本件就業規則は、停年に達したことによつて自動的に退職するいわゆる｢停年退職｣制を定めたものではなく、停年に達したことを理由として解雇するいわゆる ｢停年解雇｣制を定めたものと解すべきであり、これに基づく解雇は、労働基準法20条所定の解雇の制限に服すべきものである｣とある。
一般に定年制(上記判例でいう定年退職制)とは、通常は就業規則などにより、60歳以上の一定の年齢に達した日に退職すると定めれているものであり、その年齢に達した時は労働契約が自動的に終了する制度のことである。
このような定年退職は解雇とは明確に異なるとされており、19条以下の解雇に関わる規定は適用されない。
これに対して、｢定年解雇制｣とは、例えば就業規則の中に解雇事由の一つとして｢定年に達したことによる解雇｣を定め、解雇の意思表示をすることにより、労働契約を終了させる制度のこと。
この場合は、上記判例により、20条の解雇予告の規定が適用される。
なお前者についても、定年(退職)制を就業規則で定めるといってもその具体的な記載方法、あるいは実際の労働慣行はまちまちであって、特に最近は、定年後も何らかの形で雇用が継続されることが多い。
このようなケースの場合は、｢定年制とはいえ、定年に達したときに解雇することがある｣というような、契約解除権を留保した制度にすぎないと解される可能性もある。
このような場合には、定年年齢に達した場合でも、これは解雇であると主張する労働者がでてくる可能性がある。
定年解雇制は、このような再雇用をめぐるトラブルを防止するために、解雇予告義務のある定年制として採用している例がある。
4E
｢解雇予告期間満了の直前にその労働者が業務上負傷し又は疾病にかかり、療養のために休業を要する以上は、たとえ1日ないし2日の軽度の負傷又は疾病であっても、労基法19条(解雇制限)の適用がある。
負傷し又は疾病にかかり休業したことによって、前の解雇予告の効力の発生自体は中止されるだけであるから、その休業期間が長期にわたり解雇予告として効力を失うものと認められる場合を除き、治癒した日に改めて解雇予告をする必要はない｣
つまり、解雇予告をし、予告した日から30日経過すれば、解雇予告手当の支払いなく解雇可能のはずであったが、その30日間の間に業務上の疾病等による休業があった場合は、その疾病等による休業期間中及びその後30日間は絶対的に解雇できない。
しかしながら、その前に行っていた解雇予告の効力はまだ残っているので、改めて予告しなくても、休業明け後30日間経過したときに解雇の効力が発生する。
なお、前に行った予告の効力は、｢休業期間が長期にわたり解雇予告として効力を失うものと認められる場合｣を除き残っているとあるが、長期がどれくらいかについて明確な決まりはないようだ。
よって、｢業務上負傷による休業期間が解雇予告期間の中に納まっているか否か｣は、解雇予告の効力とは関係はない
3ｴ
本肢の場合、｢たとえ2日間の負傷であっても労基法19条(解雇制限)の適用がある。負傷し又は疾病にかかり休業したことによって、前の解雇予告の効力の発生自体は中止されるだけであるから、その休業期間が長期にわたり解雇予告として効力を失うものと認められる場合を除き、治癒した日に改めて解雇予告をする必要はない｣
つまり、2日間の休業期間中及びその後の30日間は解雇してはならないが、その前になした予告の効力は残っているので、休業明けの日に改めて解雇予告をしなくても、 その日から30日経過した日に解雇の効力が発生する。
なお、前に行った予告の効力は、｢休業期間が長期にわたり解雇予告として効力を失うものと認められる場合｣を除き残っているとあるが、長期がどれくらいかについて明確な決まりはないようだ。
よって、｢業務上負傷による休業期間が解雇予告期間の中に納まっているか否か｣は、解雇予告の効力とは関係はない。
6A
よって、問題文にあるように、解雇事由が解雇予告除外認定事由(20条ただし書き)に該当しなければ、20条本文から、｢使用者は解雇予告を行うか又は解雇予告手当を支払う必要がある｣
しかしながら、その際に、親権者又は後見人の承諾が必要であるという規定はない。
参考ながら、児童の雇用については、56条1項により、15歳到達年度末が終了するまでは使用禁止であり、その例外として、同条2項に、｢一定の事業以外の事業に係る職業で、児童の健康及び福祉に有害でなく、かつ、その労働が軽易なものについては、行政官庁の許可を受けて、満13歳以上の児童をその者の修学時間外に使用することができる。映画の製作又は演劇の事業については、満13歳に満たない児童についても、同様とする｣とある。
そして、親権者又は後見人の承諾が必要になるのは、この例外規定によって使用する場合であって、法令違反で解雇する場合に承諾を求めることはしてはならない。。
5D
ここで、56条1項では、｢使用者は、児童が満15歳に達した日以後の最初の3月31日が終了するまで、これを使用してはならない｣とあり、その例外として、同条2項に、｢前項の規定にかかわらず、別表第1の1号から5号までに掲げる事業以外の事業に係る職業で、児童の健康及び福祉に有害でなく、かつその労働が軽易なものについては、行政官庁の許可を受けて、満13歳以上の児童をその者の修学時間外に使用することができる。映画の製作又は演劇の事業については、満13歳に満たない児童についても、同様とする｣とある。
そもそも、56条1項あるいは2項に違反している場合は、労働契約そのものが無効であるので即刻解雇すべきである。
ただし、法令違反の労働契約であっても、当該児童を解雇するに当たっては、20条の解雇予告に関する規定は適用される。
この点については、通達(S23.10.18基収3102)においても、
｢未就学児童が禁止されている労働に従事しているのを発見した場合、これに配置転換その他の措置を講ずるが、その事業場をやめさせねばならない時は、20条1項本文の規定により30日分以上の平均賃金を支払い、即時解雇しなければならない｣とある。
結論として、本肢のごとく法令違反の労働契約であっても、解雇にあたっては、解雇予告に代わる解雇予告手当てを支払わなければならない。
3E
｢①天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合、又は
②労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合においては、この限りでない｣の2つがあり、本肢は①に該当する。
この①が成立するためには、
・天災事変その他やむを得ない事由(事業場の全焼、倒壊など)の発生と
・そのために事業の継続が不可能となったこと
が必要である。
これらを事業主が勝手に判断してもらっては困るので、20条3項に、
｢1項ただし書きの適用にあたっては、その事由について行政官庁(所轄労働基準監督署長)の認定を受けなければならない｣とされている。
19条ただし書きによる解雇制限除外認定もこれと同じ趣旨である。
2
5ｴ
｢①天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合、又は
②労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合においては、この限りでない｣の2つがある。
このうち、｢その他やむを得ない事由｣とはいかなる事由かについては、通達(S63.3.14基発150(やむを得ない事由)に
おいて、｢やむを得ない事由とは、天災事変に準ずる程度に不可抗力に基づきかつ突発的な事由の意味であり、経営者として、社会通念上採るべき必要な措置をもってしても通常いかんともなし難いような状況をいう｣
たとえば、次のごとき場合は、これに該当する。
イ：事業場が火災により焼失した場合(ただし、事業主の故意または重大な過失に基づく場合を除く)
ロ：震災に伴う工場、事業場等の倒壊、類焼等により事業の継続が不可能となった場合
・・・・・・・｣とある。
よって、本肢の場合、｢天災事変その他やむを得ない事由には、使用者の重過失による火災で事業場が焼失した場合も含まれる｣とあるのは誤り。
5
5E
19条(解雇制限)においては、｢労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり療養のために休業する期間及びその後30日間、産前産後の女性が65条の規定によって休業する期間及びその後30日間は、解雇してはならない。ただし、使用者が天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合は、この限りでない｣とり、
20条(解雇予告)においては、「使用者は、労働者を解雇しようとする場合においては、少くとも30日前にその予告をしなければならない。30日前に予告をしない使用者は、30日分以上の平均賃金を支払わなければならない。ただし、天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合はこの限りでない｣とある。
この｢やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となつた場合｣の内容はいずれも同じであり、通達(S63.3.14基発150(やむを得ない事由)によれば、「天災事変に準ずる程度に不可抗力に基づきかつ突発的な事由の意味であり、経営者として、社会通念上採るべき必要な措置をもってしても通常いかんともなし難いような状況をいう｣とあり、たとえば、｢従来の取引事業場が休業状態となり、発注品がないために事業が金融難に陥った場合はこれに該当しない｣としている。
2E
この場合の｢労働者の責に帰すべき事由｣については、通達(S31.3.1基発111)において、
｢労働者の故意、過失又はこれと同視すべき事由であるが、判定に当たっては、労働者の地位、職責、継続勤務年限、勤務状況等を考慮の上、総合的に判断すべきであり、｢労働者の責に帰すべき事由｣が20条の保護を与える必要のない程度に重大又は悪質なものであり、従って又使用者をしてかかる労働者に30日前に解雇の予告をなさしめることが当該事由と比較して均衡を失するようなものに限って認定すべきものである｣としている。
また認定すべき事例のひとつとして、
｢原則として極めて軽微なものを除き、事業場内における盗取、横領、障害等刑法犯に該当する行為のあった場合、 また一般的に見て｢極めて軽微｣な事案であっても、使用者があらかじめ不祥事件の防止について諸種の手段を講じていたことが客観的に認められ、しかもなお労働者が継続的に又は断続的に盗取、横領、障害等刑法犯又はこれに類する行為を行った場合・・・・｣とある。
よって、｢帰責性が軽微な場合｣であっても、悪質なものは認定される(解雇予告の義務を免れる)ことはありうるが、
｢軽微な場合であれば(常に)認定される(解雇予告の義務を免れる｣とまで断言することはできない。
7E
｢19条及び20条による認定は、原則として解雇の意思表示をなす前に受けるべきものであるが、認定はただし書きに該当する事実があるか否かを確認する処分であって、認定されるべき事実がある場合には使用者は有効に即時解雇をなし得るものと解されるので、即時解雇の意思表示をした後、解雇予告除外認定を得た場合はその解雇の効力は使用者が即時解雇の意思表示をした日に発生すると解される。なお、使用者が認定申請を遅らせることは19条又は20条違反である｣
つまり、解雇表示後に解雇予告除外認定申請を出すことは19条又は20条違反であるが、もし、解雇予告除外に該当する事実があれば、即時解雇そのものは有効であるとしている。
なお、20条1項ただし書きとは、
｢但し、天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合、又は労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合においては、この限りでない。(解雇予告・解雇予告手当は不要)｣
4C
本肢の場合、｢使用者は即時解雇の意思表示をし、同日に労働基準監督署長に解雇予告除外認定の申請をして翌日に認定を受けた｣とある。
この場合の即時解雇の効力については、通達(S63.3.14基発150(除外認定))によると、
｢19条及び20条による認定は、原則として解雇の意思表示をなす前に受けるべきものであるが、認定はただし書きに該当する事実があるか否かを確認する処分であって、認定されるべき事実がある場合には使用者は有効に即時解雇をなし得るものと解されるので、即時解雇の意思表示をした後、解雇予告除外認定を得た場合はその解雇の効力は使用者が即時解雇の意思表示をした日に発生すると解される。なお、使用者が認定申請を遅らせることは19条又は20条違反である｣
認定と即時解雇意思表示の順番が後先になってしまったので、お叱りを受けるであろうが、事実認定がなされたので、即時解雇の日にちが延びることはない。
3ｲ
｢使用者が、労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合においては、その事由について行政官庁の認定を受けることにより、解雇予告、解雇予告手当いずれも不要で 即時解雇できる｣
しかしながら、即時解雇の意思表示した後に除外認定を受けた場合の扱いについては、通達(S63.3.14基発150(除外認定))によると、
｢解雇予告除外認定処分は但し書に該当する事実の有無を確認する処分であって、認定されるべき事実がある場合には、使用者は有効に即時解雇をなし得るものと解されるので、即時解雇の意思表示をした後、解雇予告除外認定を得た場合は、その解雇の効力は使用者が即時解雇の意思表示をした日に発生する｣とされている。
認定と即時解雇意思表示の順番が後先になってしまったので、お叱りを受けるであろうが、事実認定がなされたので、即時解雇の効力発生日が認定された日まで延びることはなく、解雇の意思表示がなされた当初の日に発生する。
3B
｢即時解雇の場合の解雇の予告に代わる30日以上の平均賃金は、解雇の申渡しと同時に支払うべきものである｣
なお、即時解雇に固執しないで、解雇予告と解雇予告手当の支払いを併用する場合は、解雇予告手当の支払いは、解雇の日までに行われればよい。
2ｵ
｢法20条に定める解雇予告手当は、解雇の意思表示に際して支払わなければ解雇の効力を生じないものと解されているから、一般には解雇予告手当については、時効の問題は生じない｣とある通り。
解雇予告手当の支払日は、
・即時解雇の場合は、30日分の解雇予告手当を、解雇を申し立てるときに払わなければ、予告手当の有効性はない。
・解雇予告から20日経過した日に解雇したいときは、その日に10日分の解雇予告手当を支払わなければ、予告手当の有効性はない。
つまり、予告手当は支払ったときに、解雇日をその分だけ短縮できるが、ずっと支払わないでいると、短縮効果はなく、予告してから30日経過した日に解雇となる。
以上のことから、問題文にある｢解雇予告手当については時効の問題は生じないとされている｣ことに、合点がいくであろう。
3A
そして、解雇の場合の算定事由発生日については、通達(S39.6.12基収2316)に、
｢20条の規定により、解雇の予告に代えて支払われる平均賃金を算定する場合における、算定すべき事由の発生した日は、労働者に解雇の通告をした日である。
解雇の通告をした後において、当該労働者の同意を得て解雇日を変更した場合においても、同様(当初の解雇を予告した日)である｣とある通り。
7B
30日前に予告をしない使用者は、30日分以上の平均賃金を支払わなければならない｣とある。
さらに同条2項に、｢前項の予告の日数は、1日について平均賃金を支払った場合においては、その日数を短縮することができる｣ことになっている。
また、予告期間の計算に関しては、労働法コンメンタール｢労働基準法上P287(予告期間)｣において、
｢予告期間の計算については、労働基準法に特別規定がないから民法の一般原則によることになり、解雇予告がなされた日は算入されず、その翌日から計算され、期間の末日の終了をもって期間の満了となる。また、30日間は労働日ではなく、暦日で計算されるので、その間に休日または休業日があっても延長されない｣とある。
従って、8月27日(８月27日が終了するとき(8月27日深夜24時)をもって解雇しようとする場合で、8月14日に解雇予告したときは、翌日の8月15日から8月27日までは13日であるから、不足する17日分の解雇予告手当の支払を必要とする。
2B
30日前に予告をしない使用者は、30日分以上の平均賃金を支払わなければならない｣ことになっている。
さらに同条2項において、｢前項の予告の日数は、1日について平均賃金を支払った場合においては、その日数を短縮することができる｣とある。
2D
よって、5月1日に30日分の解雇予告手当を支払って解雇の意思表示をする場合は、解雇による労働契約の終了日はその日(すなわちその日深夜24時、いわゆる即時(即日)解雇)｣とすることができる。
3E
｢予告期間の計算については、労働基準法に特別規定がないから民法の一般原則によることになり、解雇予告がなされた日は算入されず、その翌日から計算され、期間の末日の終了をもって期間の満了となる。また、30日間は労働日ではなく、暦日で計算されるので、その間に休日または休業日があっても延長されない｣とある。
すなわち、日数の計算は暦日であり、労働すべき日数ではない。
これにより、解雇予告日の5月13日から31日までを翌日起算で計算すると18日になる。
よって、30日との差である12日以上の解雇予告手当てを支払わなければならない。
同じ月のA日からB日までの日数は、当日起算で(B-A＋1)日、翌日起算で(B-A)日である。
間にある月の日数は、大は31日、小は30日、2月は閏年でなければ28日です。日数の計算は社労士試験では必須科目。あわてずに、一月、一月正確に計算するように。
なお、1年は通常は365日ですが、標準報酬月額を定めている健康保険法、厚生年金保険法では、1年は360日(30日×12か月)である。
労働基準法の条文を問うている問題であれば、答えは｢12日分以上払わなければならない｣となっていないと正解ではありません。しかし、この問題は条文そのものを聞いているのではないので、｢12日分支払わなければならない｣とあれば誤りとはいえません。
ときどきある問題のロジックとして、本肢において例えば、｢5月13日に解雇予告をするために、平均賃金の13日分の解雇予告手当てを支払った｣とあれば、これも誤りではない。13日が14日になっても同じ。
3ｳ
解雇予告日である8月15日から解雇日(その日が終了する午後24時をもって解雇する)としたい8月31日までは翌日起算で16日であるから、不足する14日に対しては、少なくとも14日分の解雇予告手当の支払を必要とする。
3C
この解雇予告期間の計算に関しては、労働法コンメンタール｢労働基準法上P287(予告期間)｣において、
｢予告期間の計算については、労働基準法に特別規定がないから民法の一般原則によることになり、解雇予告がなされた日は算入されず、その翌日から計算され、期間の末日の終了をもって期間の満了となる。また、30日間は労働日ではなく、暦日で計算されるので、その間に休日または休業日があっても延長されない｣とある。
よって、5月31日の終了をもって解雇の効力を発生させるためには、翌日起算、暦日で少なくともその30日前、すなわち遅くとも5月1日には解雇の予告をしなければならない
2E
本肢の場合は、｢平成26年9月30日の終了をもって、何ら手当を支払うことなく労働者を解雇しようとする｣とあるから、翌日起算、暦日で少なくともその30日前には解雇予告をしなければならない。
とすると、解雇予告日である9月1日から、9月30日(その日が終了する午後24時をもって解雇したい日)までは29日間しかなく1日足りない。
遅くとも8月31日に解雇の予告をしなければ、20条1項に抵触することになる。
2E
すなわち、日日雇い入れられる者であっても、1か月を超えて引き続き使用されるに至った場合には、解雇予告に関する規定は適用される。
なお、日々雇い入れられる者とは、労働法コンメンタール｢労働基準法上P316－317(日日雇い入れられる者)｣によると、｢１日単位の契約期間で雇われ、その日の終了によって労働契約を終了する契約形式の労働者である。理論的には解雇の問題は発生する余地がないので予告制度も適用がない。
このような性質の契約形式についても、ただし書きにより、1カ月を超えて引き続き使用されるに至った場合は、解雇予告制度の適用がある｣
1
選択
労働基準法20条の解雇予告の規定では、｢労働者を解雇しようとする場合は、少くとも30日前に予告を行うか、30日分以上の平均賃金を支払わなければならない｣とされている。
ただし、同21条によれば、｢一定の労働者については、20条の規定は適用されない｣ことになっており、その1号において｢日日雇い入れられる者には20条の解雇の予告の規定は適用されない。ただし、1か月を超えて引き続き使用されるに至った場合はこの限りでない｣とある。
4D
その労働者にとっては、いかなる理由であろうと、解雇は解雇である。
しかしながら、法律上、解雇の問題が発生するのは、その解雇そのものが有効か無効かということであるが、これは主として労働契約法の問題であり、労基法上では、主として解雇の手続きすわわち、解雇制限や解雇予告が適法に行われたか否かがである。
本肢は解雇予告の問題であるが、これにはそもそも、解雇予告の規定が適用される労働者か否か、解雇予告が必要な解雇事由であるか否か、そして予告内容そのものが適法か否かがチェックポイントになる。
本肢の場合、まず｢2か月の期間を定めて雇い入れた労働者を、雇入れ後1か月経過した日に解雇｣とあるが、21条によれば、｢一定の労働者については、20条(解雇予告)の規定は適用されない｣ことになっており、その2号から、｢2か月以内の期間を定めて使用される者は、所定の期間を超えて引き続き使用されるに至った場合を除き、解雇予告の規定は適用されない｣
よって、解雇事由が何であろうと、この解雇に対しては、解雇予告は不要である。
参考までに、解雇事由である｢やむを得ない事由による解雇｣については、もしこの労働者が20条適用労働者であって、｢天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合であって、その旨行政官庁の認定を受けた場合｣は解雇予告は不要となる。
3D
｢2か月以内の期間を定めて使用される者は、所定の期間を超えて引き続き使用されるに至った場合を除き、解雇予告の規定は適用されない｣とある。
よって、｢6か月の期間を定めて使用される者｣に対しては、最初から20条の適用がある。
4E
｢季節的業務に4か月以内の期間を定めて使用される者は、所定の期間を超えて引き続き使用されるに至った場合を除き、解雇予告の規定は適用されない｣
本肢にある8月25日から10月30日までの雇用期間ということは、契約期間が2か月を超えてはいるが、｢業務の種別が季節的業務であって、4か月以内の契約でありかつその契約期間中の解雇｣であるから、解雇事由が何であろうと、解雇予告は不要ということになる。
季節的業務とは、｢お茶の栽培｣や｢酒の仕込み｣などが該当する。
6C
すなわち、試みの使用開始後10日後に解雇であれば、解雇予告する必要はない。
ここで、試の使用期間中の者とは 労働法コンメンタール｢労働基準法上P322(試の使用期間中の者)｣によると、
｢本採用決定前の試験的使用期間中(いわゆる試用期間中)の労働者であって、その期間中に勤務態度、能力、技能、性格等を見て正式に採用するか否かが決定されるものである。
一般には、本採用に適しないと判断されたときは、その期間中といえども解雇し得るように、解約権が本採用者に比して広範に留保されている。
試みの使用期間は、労働契約上の一態様であるから、就業規則又は労働契約において明確に定められている必要がある｣
2C
しかしながら、この20条が適用されない者についての規定が21条に設けられており、
｢20条の規定は、次の各号の一に該当する労働者については適用しない｣とあり、
その4号に、｢試の使用期間中の者、ただし、14日を超えて引き続き使用されるに至った場合は除く｣とある。
すなわち、｢試みの使用期間中の労働者を、雇入れの日から起算して14日以内に解雇する場合は、解雇の予告の規定20条は適用されない｣
3C
｢試の使用期間中の者であっても、14日を超えて引き続き使用している場合は、解雇予告あるいは解雇予告手当に関する20条の適用がある｣
ここで、｢試みの使用期間中｣とは労働法コンメンタール｢労働基準法上P322(試の使用期間中の者)｣によると、｢本採用決定前の試験的使用期間中(いわゆる試用期間中)の労働者であって、その期間中に勤務態度、能力、技能、性格等を見て正式に採用するか否かが決定されるものである。
一般には、本採用に適しないと判断されたときは、その期間中といえども解雇し得るように、解約権が本採用者に比して広範に留保されている。
試みの使用期間は、労働契約上の一態様であるから、就業規則又は労働契約において明確に定められている必要がある｣としている。
なお、この試用期間については(本肢では3か月)、その上限が厳密に規定されているわけではないが、労働能力や態度などから本採用にふさわしいか否かを判断するに必要は期間である、という趣旨を逸脱するような長期の期間は無効とされている。一般的には、3か月から6か月程度以内が一つのめやすといわれている。
6D
この場合には、64条に、｢満18歳に満たない者が解雇の日から14日以内に帰郷する場合においては、使用者は、必要な旅費を負担しなければならない。
ただし、満18歳に満たない者がその責めに帰すべき事由に基づいて解雇され、使用者がその事由について行政官庁の認定を受けたときは、この限りでない｣とある通り。
なお、その者の責めに帰すべき事由に基づいて解雇されたとして、20条3項による解雇予告除外認定を受けた場合は、64条但し書きの認定をも受けたものとされるので、あらためて認定を受ける必要はない。
4A
よって、｢30日以内に帰郷ではなく、14日以内に帰郷｣である。。
なお、｢一定の場合を除き｣とあるが、一定の場合とは、｢労働者本人の責めに帰すべき事由に基づいて解雇され、使用者がその事由について行政官庁の認定を受けたとき｣である。
この場合であって、20条3項による解雇予告除外認定を受けた場合は、あらためて認定を受ける必要はない。
｢解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする｣とあったが、平成20年3月31日をもってこの規定は削除され、現在では、同文の規定が労働契約法16条に移された。
解雇の有効・無効の判断については、労働法コンメンタール｢労働基準法上P270(有効・無効の判断)｣にも｢最終的には引き続き裁判所が行うものであって、本条の規定に基づき解雇の効力を争う事案については、104条1項に定める申告の対象とはならないものである｣とある。
つまり、労基法時代も現在の労働契約時代にあっても、解雇が有効か無効かの判断を最終的に行うのは裁判所であって、裁判の結果によっては、賃金や損害賠償金の支払いなどが発生することはありうるが、労基法あるいは労働契約法に基づく罰則が適用されることはない。
4B
①81条の規定によって打切補償を支払う場合、又は、
②天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合においては、
解雇制限の規定は適用されない。
なお、問題文にある｢労働者災害補償保険法第19条によって打切補償を支払ったものとみなされた場合｣とは、
・療養開始後3年経過した日において傷病補償年金を受けている場合は、3年経過日に、
・3年経過日以後において傷病補償年金を受けることとなった場合は、受けることとなった日に、
使用者は、打切補償を支払ったものとみなされるので、この場合も解雇制限は解除となる。
また、｢行政官庁の認定｣は、上記②に場合について必要であり、19条2項による。
2B
①81条の規定によって打切補償を支払う場合(19-4Bの解説にあるように、労働者災害補償保険法第19条によって打切補償を支払ったものとみなされた場合も含む)だけでなく、
②天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となり、19条2項に基づいて行政官庁の認定を受けた場合も、解雇制限の規定は適用されない。
3E
①打切補償を支払う場合(労災保険法第19条によって打切補償を支払ったものとみなされた場合も含む)、
②天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合でかつ同条2項により、その事由について行政官庁の認定を受けた場合
のいずれかに限られ、これらに該当しない場合は、
労働者が業務上の傷病のため、労働能力を喪失している休業期間、及び労働能力の回復に必要なその後の30日間は、労働者を解雇してはならない。
1
選択
B：そうすれば、｢療養補償給付を受ける労働者が、療養開始後| B |を経過しても疾病等が治らない場合には・・・・・| A ||の支払をすることにより・・・｣とあるBは3年であることも容易にわかるはず。
なお、本肢は最高裁判例[地位確認等請求反訴事件(H27.06.08)]に関するものである。
その原審の東京高等裁判所の判決では、｢労働基準法81条(打切補償)は，同法75条(使用者による療養補償)の規定によって補償を受ける労働者が療養開始後3年を経過しても負傷又は疾病が治らない場合において，打切補償を行うことができる旨を定めており，
労災保険法に基づく療養補償給付及び休業補償給付を受けている労働者については何ら触れていないこと等からすると，労働基準法の文言上，労災保険法に基づく療養補償給付及び休業補償給付を受けている労働者が労働基準法81条にいう同法75条の規定によって補償を受ける労働者に該当するものと解することは困難である｣とし、
使用者による療養補償がなされていない場合は、打切補償により解雇は無効とした。
これに対して最高裁は問題文にあるように、｢労働基準法において使用者の義務とされている災害補償は、これに代わるものとしての労災保険法に基づく保険給付が行われている場合には、それによって実質的に行われているものといえるので、使用者自らの負担により災害補償が行われている場合とこれに代わるものとしての労災保険法に基づく保険給付が行われている場合とで、労働基準法19条1項ただし書の適用の有無につき取扱いを異にすべきものとはいい難い｣として、原判決を破棄し、差し戻しにしたのである。
3D
この場合は、19条により、｢業務上負傷による休業期間中及び(職場復帰後)30日間は解雇してはならない｣が適用されるようにも思える。
しかるに本肢は｢治療中であっても休業しないで就労している場合｣とある。
これについては、通達(S24.04.12基収1134)に、｢業務上負傷し又は疾病にかかり療養していた労働者が完全に治癒したのではないが、稼働し得る程度に回復したので出勤し、元の職場で平常通り稼働していたところ、使用者が就業後30日を経過してこの労働者を法20条に定める解雇予告手当を支給して即時解雇した場合、法19条に違反するか｣というお伺いに対して、
｢設問の場合は、法19条に抵触しない｣という回答であった。
すなわち、本来はまだ休むべきところ、納期が近いので・・・・などと無理して職場復帰した場合、職場復帰後30日後には解雇制限が解除されてしまう。
なお、問題文の場合は、一度も休まずに就労している場合であろうが、これだと休業期間中がないので復帰後30日間もなく、いつ解雇しても19条違反にはならない。
4C
つまり、65条によれば、｢6週間(多胎妊娠の場合にあっては、14週間)以内に出産する予定の女性は(産前の)休業を請求できる｣のであり、そうすれば、19条により、｢休業期間及びその後30日間は解雇制限にかかる｣はずである。
ところが、問題文には、｢産前の休業を請求しないで就労している｣とある。
このような場合、通達(S25.06.16基収1526)に、｢6週間以内に出産する予定の女性労働者が休業を請求せず引き続き就業している場合は、19条の解雇制限期間にはならないが、その期間中は女性労働者を解雇することのないよう指導されたい｣とある。
つまり、｢産前の休業を取らずにがんばって就労している場合は、19条の解雇制限は受けない(その期間中に解雇しても、行政指導はあるかもしれないが、違法ではない)
5
3C
このような場合の解雇制限については、通達(S25.06.16基収1526)に、｢6週間以内に出産する予定の女性労働者が休業を請求せず引き続き就業している場合は、19条の解雇制限期間にはならないが、その期間中は女性労働者を解雇することのないよう指導されたい｣とある通り。
2D
｢産前産後の女性が65条の規定によって休業する期間及びその後30日間は、解雇してはならない｣のこと。また、同条に定める除外事由とは、｢天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合｣のこと。
本肢の論点は、｢除外事由が存在しない状況において、産後8週間を経過しても休業している女性の場合｣に対してはどう取り扱うかということ。
これについては、産後の休業は出産の翌日から8週間が法定の休業期間であるから、8週間を超えて休業している期間は、たとえ出産に起因する休業であっても、19条の｢休業する期間｣には該当しない。
(つまり、8週間及びその後の30日間までが解雇制限期間となる)
また、産後6週間経過後労働者の請求によって就業している期間は、たとえそれが産後8週間以内にあっても、19条の｢休業する期間｣には該当しないので、6週間+30日が解雇制限期間である。
2ｴ
後段にある｢解雇予告期間中に業務上負傷し又は疾病にかかりその療養のために休業した場合｣であるが、この場合の解雇制限規定については、通達(S26.06.25基収2609)によれば、
｢解雇予告期間満了の直前にその労働者が業務上負傷し又は疾病にかかり、その療養のために休業を要する以上は、たとえ1日ないし2日の軽度の負傷又は疾病であっても、19条の適用がある｣
つまり、解雇予告期間中であろうと、まだ解雇されたわけではないので、労働者の地位にあり、かつ、実際に業務に従事していたときの業務上傷病による休業であるならば、(たとえ1日、2日と軽微なものであっても)19条による解雇制限の規定が適用されるのである。
ただし、同通達後段にあるように｢負傷し又は疾病にかかり休業したことによって、前の解雇予告の効力の発生自体は中止されるだけであるから、その休業期間が長期にわたり解雇予告として効力を失うものと認められる場合を除き、治癒した日に改めて解雇予告をする必要はない｣
つまり、治癒した日までとその後の30日間は解雇制限がかかるが、あらためて解雇予告しなくても、治癒後30日間を経過すれば、解雇は有効となる。
6B
つまり、65条に基づく休業期間及びその後30日間に当該女性労働者を解雇することは、原則として禁じられているが、天災事変その他やむを得ない事由のため事業の継続が不可能となった場合は、解雇制限にはかからない。
｢やむを得ない事由｣の例についてはこちらを。
ただし、｢事業に継続が不可能となった｣と事業主が勝手にきめてもらっては困るので、同2項において、
｢天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合においては、その事由について行政官庁の認定を受けなければならない｣としていることにも注意を。
2C
｢産前産後の女性が労働基準法第65条の規定によって休業する期間及びその後30日間は、解雇制限期間である｣
しかしながら、同条にはただし書きがあって、
｢天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合においては、この限りでない｣とある。
つまり、産前産後の女性が65条の規定によって休業する期間及びその後30日間は、原則は解雇してはならない期間であるが、やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合は、解雇ができる。
なお、 やむを得ない事由のために事業の継続が不可能になった場合については、事業主が勝手に判断してはならず、19条2項にあるように、｢解雇予告・解雇制限除外認定申請書｣を提出して、所轄労働基準監督署長の認定を受けなければならないことに注意を。
5C
本肢は、｢使用者が税金の滞納処分を受けて事業廃止に至った場合は、天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合に該当し、解雇制限がかからない｣かどうかを問うている。
｢その他やむを得ない事由のため｣とはどのような場合かについては、通達(S63.3.14基発150(やむを得ない事由))によれば、
｢天災事変に準ずる程度に不可抗力に基づきかつ突発的な事由の意味であり、(2)のロに｢税金の滞納処分を受け事業廃止に至った場合｣はこれに該当しないとある。
よって、本肢の場合、65条の規定によって休業する産前産後の女性労働者を、定められた期間中は解雇することはできない。
2A
育児休業期間中であろうと介護休業期間でろうと、あるいはなかろうと、産前産後の女性が65条(産前産後の休業)の規定によって休業する期間及びその後30日間が解雇制限期間である。
なお、育児・介護休業法においては、育児休業の場合は10条、介護休業の場合は16条において、
｢事業主は、労働者が育児休業(介護休業)申出等をし、若しくは育児休業(介護休業)をしたことを理由として、当該労働者に対して解雇その他不利益な取扱いをしてはならない｣とある。
しかし、この規定は、いかなる理由があっても育児休業又は介護休業をする期間及びその後30日間は解雇してはならないとするものではない。
この点については、通達(H3.12.20基発712)においても、｢現育児・介護休業法10条(及び16条)は、労働者が育児休業(介護休業)申出等をし、若しくは育児休業(介護休業)をしたことを理由とする解雇を制限したものであり、育児休業(介護休業)期間中の解雇を一般的に制限したものではなく、育児休業(介護休業)期間中の労働者を解雇しようとする場合には20条(解雇予告)に規定する手続きが必要である｣としている。
2A
｢使用者は、労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり療養のために休業する期間及びその後30日間、並びに、女性が産前産後休業する期間及びその後30日間は、解雇してはならない。
ただし、使用者が、打切補償を支払う場合、又は、天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合においては、この限りでない｣とある。
この解雇制限と定年制との関係については、通達(S26.08.09基収3388)に、
｢就業規則に定めた定年制が労働者の定年に達した翌日をもってその雇用契約は自動的に終了する旨を定めたことが明らかであり、かつ、従来この規定に基づいて定年に達した場合に当然雇用関係が消滅する慣行になっていて、それを従業員に徹底させる措置をとっている場合は、解雇の問題は生ぜず、したがってまた法第19条の問題を生じない｣とある。
つまり、たとえ業務災害により休業している期間中に定年時期を迎えたとしても、定年は定年である。
2B
｢使用者は、労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり療養のために休業する期間及びその後30日間は、解雇してはならない｣とあるが、これは期間の定めのない労働契約の場合であって、期間の定めのある労働契約に関しては、通達(S63.3.14基発150(19条関係))に、
｢一定の期間又は一定の事業の完了に必要な期間までを契約期間とする労働契約を締結していた労働者の労働契約は、他に契約期間満了後引き続き雇用関係が更新されたと認められる事実がない限り、その期間満了とともに終了する。したがって業務上負傷し又は疾病にかかり療養のために休業する期間中の者の労働契約も、その期間満了とともに労働契約は終了する｣とある。
2C
一般的にいって、契約期間に定めがある場合の期間満了による退職は、解雇ではない。
この点については、通達(S63.3.14基発150(19条関係))の前段に、｢一定の期間又は一定の事業の完了に必要な期間までを契約期間とする労働契約を締結していた労働者の労働契約は、他に契約期間満了後引き続き雇用関係が更新されたと認められる事実がない限り、その期間満了とともに終了する｣とあり、その期間が満了になれば、解雇の問題は発生しない。
問題文は続いて、｢その労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり療養のために休業している期間中に、当該事業が完了し当該労働契約の終期が到来するような場合｣とある。
このような事情にあっても、期間満了とともにその者の労働契約が終了するのであるから、事業主にはそれ以降の雇用義務はなく、解雇の問題が発生する余地はない。(解雇制限は要求されない)
2D
｢使用者は、労働者が退職の場合において、使用期間、業務の種類、その事業における地位、賃金又は退職の事由(退職の事由が解雇の場合にあっては、その理由を含む)について証明書を請求した場合においては、遅滞なくこれを交付しなければならない｣
2E
｢労働者が、退職の場合において、使用期間、業務の種類、その事業における地位、賃金又は退職の事由(退職の事由が解雇の場合にあっては、その理由を含む)について証明書を請求した場合においては、使用者は、遅滞なくこれを交付しなければならない｣とあり、前段については正しい。
なお、本肢出題後、平成15年からは、2項による解雇予告期間中の証明書発行が追加された。
そして、3項に、｢22条の1項、2項いずれの証明書についても、労働者の請求しない事項を記入してはならない｣とある。つまり、退職した事由あるいは解雇の理由などは不要であるという申し出であれば、これらを記載してはならない。
｢労働者が、退職の場合において、証明書を請求した場合においては、使用者は、遅滞なくこれを交付しなければならない｣とあり、証明書書への記載を請求できる事項についても、同条同項の前段に、｢使用期間、業務の種類、その事業における地位、賃金又は退職の事由(退職の事由が解雇の場合にあっては、その理由を含む)｣とあり、ここまでは正しい。
しかし、その3項に、
｢証明書には、労働者の請求しない事項を記入してはならない｣とある。
この点については、通達(H15.12.26基発1226002)の②解雇の理由においても、｢解雇された労働者が解雇の事実のみについて使用者に証明書を請求した場合、使用者は、解雇の理由を証明書に記載してはならなず、解雇の事実のみを記載する義務がある」
よって、問題文にある、｢解雇の事実のみについて証明書を請求した場合であっても、使用者は、解雇の理油を記載しなければならない｣とするのは、間違い。
4
5E
そして、同条には、証明する事項が法定されているが、同条3項に、｢1項(退職時証明書)、2項(解雇理由証明書)の証明書には、労働者の請求しない事項を記入してはならない｣とある。
この点については、通達(H15.12.26基発1226002)の②解雇の理由においても、｢解雇された労働者が解雇の事実のみについて使用者に証明書を請求した場合、使用者は、解雇の理由を証明書に記載してはならなず、解雇の事実のみを記載する義務がある」
よって、｢労働者が法定記載事項の一部のみが記入された証明書を請求した場合は、それ以外の事項を記載してはならない。
一方、労働者から記入事項を明示せずに請求した場合は、法定記載事項すべてを記載することを請求した者と解されるが、本人に確認することが望ましいであろう。
労働者から法定記載事項について請求された場合は、使用者はこれを拒むことはできない。
法定記載事項以外の事項について請求があった場合は、必ずしもこれに応ずる義務はない。
3C
本肢は｢退職1年後に請求した場合、使用者の交付義務はなくなる｣かどうかと聞いている。
時効については、115条に、｢この法律の規定による賃金の請求権はこれを行使することができる時から５年間、この法律の規定による災害補償その他の請求権(賃金の請求権を除く)はこれを行使することができる時から２年間行わない場合においては、時効によつて消滅する｣とある。
22条の証明書については、その他の請求権に該当するもので、通達(H11.3.31基発169(時効関連))においても、
｢退職時証明については、請求権の時効は115条により、2年と解するがどうか｣というお伺いに対し、｢その通り。すなわち、請求できる時から2年間である｣という回答であった。
5
5D
この証明を求める回数については、通達(H11.3.31基発169(回数関連))に、｢退職時の証明を求める回数については制限はない｣とある。
時効消滅しない限り、労働者(であった者)が何回請求しても、使用者はこれを交付する義務がある。
4E
22条1項によれば、｢労働者が、退職の場合において、退職に関する証明書を請求した場合、使用者は、遅滞なくこれを交付しなければならない｣
ここで、退職時証明書の請求権発生要件(退職の場合)について、労働法コンメンタール｢労働基準法上P325｣によれば、｢退職の場合とは、労働者の自己退職の場合に限らず、使用者より解雇された場合や契約期間の満了により自動的に契約が終了する場合も含まれ、退職原因の如何を問わない。また、請求の時期は、必ずしも退職と同時に請求しなけれければならないものではない｣とある。
3C
｢22条2項の規定は、解雇予告の期間中に解雇を予告された労働者から請求があった場合に、使用者は遅滞なく、当該解雇の理由を記載した証明書を交付しなければならないものであるから、解雇予告の義務がない即時解雇の場合には、適用されないものであること。
この場合、即時解雇の通知後に労働者が解雇の理由についての証明書を請求した場合には、使用者は、1項に基づいて解雇の理由についての証明書の交付義務を負うものと解すべきものであること｣とある。
すなわち、本肢の場合は、即時解雇すなわち解雇予告期間がないので、2項は適用しようがなく、1項を適用すれば、同様の証明書が得られることになる。
2C
また、労働者と使用者との間で退職の事由について見解の相違がある場合、使用者が自らの見解を証明書に記載し労働者の請求に対し遅滞なく交付すれば、基本的には労働基準法22条1項違反とはならないものであるが、それが虚偽であった場合(使用者がいったん労働者に示した事由と異なる場合等)には、同項の義務を果たしたことにはならないものと解する｣とある通り。
4B
解雇の意思表示を書面でしなければならないという規定はない。
｢民法540条 契約又は法律の規定により当事者の一方が解除権を有するときは、その解除は、相手方に対する意思表示によってする｣とあり、民法においても意思表示の形式は問うていない。すなわち、口頭であっても構わない。
｢使用者は、あらかじめ第三者と謀り、労働者の就業を妨げることを目的として、労働者の国籍、信条、社会的身分若しくは労働組合運動に関する通信をし、又は第1項及び第2項の証明書に秘密の記号を記入してはならない｣
ここで、｢通信｣とはたとえば、その業界等でふさわしくない行動をしたものなどをいわゆる｢ブラックリスト｣として作成し、配布することなどをいう。
通達(S22.09.13発基17(ブラックリスト))によれば、
｢22条4項は、いわゆるブラックリストの回覧のごとき、予め計画的に就業を妨げることを禁止する趣旨である｣
さて、本肢の論点は、4項にある｢国籍、信条、社会的身分若しくは労働組合運動｣が、その項目だけに法律の効果が及ぶ限定列挙(制限列挙)であるか、単なる例示列挙であって、例示されていない項目まで及ぶか、ということである。
これについては、通達(22.12.25基発502(禁止事項))において、
｢22条4項の｢国籍、信条云々｣は例示であるか。例示であるとすれば例示以外の事項についても、予め第3者とはかり、就業を妨げることを目的としておれば、通信は不可能となるが、例示でないとすれば通信が可能になると解せられる｣という問に対し、回答は、
｢22条4項の、｢国籍、信条云々は制限列記事項であって例示ではない｣
つまり、列記事項(労働者の国籍、信条、社会的身分若しくは労働組合運動に関する事項)は禁止である、列記事項以外のものは禁止されていない。
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さて、問題の核心は後段にある｢禁じられている通信の内容として掲げられている事項は、例示列挙であり、これ以外の事項でも当該労働者の就業を妨害する事項は禁止される｣のところ。
制限(あるいは許可)事項が複数個ある場合でこれらを列挙した場合、その意味するところは、次の2通りがある。
①限定列挙：列挙された事項にのみ適用がある。
②例示列挙：単なる例であり、これらに類するほかの事項にも適用がある。
本肢の場合、通達(22.12.25基発502(禁止事項))によれば、｢国籍、信条、社会的身分若しくは労働組合運動に関する通信は、制限列記(限定列挙)事項であって例示(列挙)ではない｣とあり、列記されていない事項であれば、22条4項違反ではないとした。
ここで、｢労働組合活動に関する通信｣とは、当該労働者の所属労働組合、組合における地位、組合活動状況等に関する通信。
よって、たとえばタクシー運転手の採用に当たって、交通違反の回数や運転技術、素行などについて問い合わせをしたり、問い合わせに答えるなどの通信を業者間で行うことは、一応、22条4項違反とはされない。