18-選択、19-3選択
15選択、17選択、24-1選択、一般12-2C
20-1選択、22-1選択
６
2ｳ
再掲
｢労働契約とは、一定の対価(賃金)と一定の労働条件のもとに、自己の労働力の処分を使用者に委ねることを約する契約である。
本質的には民法第623条に規定する雇用契約や労働契約法第6条に規定する労働契約と基本的に異なるものではないが、労働契約なる概念は、資本主義社会における労使間の著しい経済的優劣関係とこれによる労働者の資本への隷属状態に着目して、これに規制を加えんとする労働者保護法規の発展とともに確立された契約概念であり、自由対等な人間間を規制する市民法上の契約概念たる雇用契約とは異なる角度から、労使間の契約を把握する特殊な契約類型である。
したがって、民法上の雇用契約にのみ限定して解されるべきものではなく、委任契約、請負契約等、労務の提供を内容とする契約も労働契約として把握される可能性をもっている｣とある通り。
参考までに、最終段にある｢請負契約等も労働契約として把握される可能性をもっている｣とある部分については、｢請負と労働関係｣(労働法コンメンタール｢労働基準法(令和3年版)｣上123-124P)｣を参照のこと。
労働基準法第13条に、
｢この法律で定める基準に達しない労働働条件を定める労働契約は、その部分については無効とする。この場合において、無効となった部分は、この法律で定める基準による｣
なお、労働基準法で定める基準とは、1条2項から、
｢この法律で定める労働条件の基準は最低のものであるから、労働関係の当事者は、この基準を理由として労働条件を低下させてはならないことはもとより、その向上を図るように努めなければならない｣とあって、あくまでも最低の基準なのである。
よって、それすら達しない労働条件を定めた労働契約は無効であるとするのは当然ともいえる。ただし、労働契約全体を無効としてしまうと、雇用契約そのものも無効になってしまい、必ずしもそのことが労働者にとってありがたいとはいえない場合もあることから、最低基準にも達していない部分だけを無効とし、その部分については自動的に労働基準法で定めている条件に引き上げる、つまり、｢部分無効・自動引上げ｣としたのである。
6A
つまり、労基法の最低基準にも達しない労働条件が含まれる労働契約である場合、その労働契約そのものが無効となるのでなく、最低基準に達しない部分のみが無効になる。
そして、その無効とされた部分については、労基法による最低基準で補う(補充する)ことになっている。
3A
それでは前段の部分が誤りとなれば、それは労働基準法の問題ではなく労働一般(労働組合法)の問題となるのであり得ない。
ちなみに、労働組合法16条によれば、｢労働協約に定める労働条件その他の待遇に関する基準に違反する労働契約の部分は、無効とする。この場合、無効となった部分は基準の定めるところによる｣とあり、やはり部分無効・自動引上げの原則は同じである。
問題文に、｢労働組合法第16条とは異なり｣とある｢異なり・・｣はこの点においては何ら特別な意味はない。
あえて異なるのは、使用者と労働組合の間で取り交わした労働協約には、労働基準法による基準を上回る部分が含まれることは珍しくないが、そのような場合にあっては、｢労働協約による基準に違反する労働契約の部分は、労基法違反でなくても無効となる｣ということ。
一方、労基法の場合は、｢労基法の基準に達しない労働契約は無効となる｣
2A
ここのところだけをそのまま読めば、｢基準に違反している部分は無効となる｣のは当たり前であり、これで一件落着となるようにも思われる。
ところが、問題文は続いて、｢基準より労働者に有利なものも含めて無効となる｣とある。
もしこれも｢正しい｣となれば、労働条件は労働基準法に定める基準(最低基準)の通りに定めなければならず、それよりも良くなっていくことはけしからん、ということになってしまう。
よって、正解は｢誤り｣となるに決まっている。
問題は、どうやって｢誤り｣であるという理屈をつけるかである。
｢基準より労働者に有利なものも含めて無効となる｣部分が間違い、というのでは、労基法を学習したことにはならない。
ここは、｢労働基準法で定める基準に違反している労働条件ではなく、基準に達しない労働条件を定める労働契約は、その部分が無効である｣と理解しなければならない。
要するに、｢基準に違反しているすなわち基準の通りに定めてない部分がけしからん、というのではなく、基準に達していない部分がけしからん｣のである。
このように理屈付けをすれば、｢基準より労働者に有利なもの、すなわち基準に達しているものまで無効になることは、あり得ない｣
ここまできて、やっと一件落着となるのだ。
2B
前段は｢部分無効自動引上げ｣の問題で13条の通り。
後段は、満60歳以上の労働者との労働契約の上限の問題で、14条から｢満60歳以上の労働者との契約は5年を超えてはならない｣とある。
すなわち、5年は有効である。
2A
｢期間の定めのないものを除き、一定の事業の完了に必要な期間を定めるもののほかは、3年(弁護士、社会保険労務士等、一定の高度な専門的知識等を必要とする業務に就く者あるいは。満60歳以上の労働者との契約は5年)を超える期間について締結してはならない｣ とされている。
そして、後段については、通達(H15.10.22基発1022001号(14条関連))に、｢法14条1項に規定する期間を超える期間を定めた労働契約を締結した場合は、同条違反となり、当該労働契約の期間は、法13条(部分無効・自動改定)により、1号(高度の専門的知識等を有する労働者との契約)又は2号(満60歳以上の労働者との契約)については5年、その他のものについては3年となること｣とある通り。
5
5A
｢期間の定めのないものを除き、一定の事業の完了に必要な期間を定めるもののほかは、3年(1号または2号の場合は5年)を超える期間について締結してはならない｣と規定されている。
そして、この上限期間を超える期間を定めた労働契約については、通達(H15.10.22基発1022001号(14条関連))に、
｢法14条1項に規定する期間を超える期間を定めた労働契約を締結した場合は、同条違反となり、当該労働契約の期間は、法13条(部分無効・自動改定)により、1号(高度の専門的知識等を有する労働者との契約)又は2号(満60歳以上の労働者との契約)については5年、その他のものについては3年となること｣とある。
つまり、上限期間を超えた契約については、その契約締結自体が違反であって、120条により「30万円以下の罰金｣が使用者に課せられるが、その結果、「当該契約は期間の定めのない契約」に変質するわけではなく、法で定められた基準である契約期間の上限に押し戻される。
2A
｢期間の定めのないものを除き、一定の事業の完了に必要な期間を定めるもののほかは、3年(14条1項の各号のいずれかに該当する労働契約にあっては、5年)を超える期間について締結してはならない｣
このように、労基法において雇用契約期間の上限を定めている趣旨は、過去問解説(12-2B)の通りであって、1回あたりの契約期間が上限を超えることなく、かつ双方の意思が合致して契約を更新していくことは許される。
たとえば、｢当事者双方が労働契約の解約の意思表示をしないときは、改めて同一内容の労働契約を締結する手続きを省き、自動的に更新する旨の自動更新契約を締結することも、本条違反でない｣とされている。
よって、労働者の自由なる意思表示の結果として、｢期間を定める労働契約の更新によって雇用継続期間が10年を超える｣ことは違法ではない。
4
5A
・原則は3年
・ただし、厚生労働大臣が定める基準に該当する専門的知識等を有する労働者(当該高度の専門的知識等を必要とする業務に就く者に限る)との間に締結される労働契約の期間は5年
・又は、満60歳以上の労働者との間に締結される労働契約の期間は5年
である。
問題文にある｢社会保険労務士｣については、｢労働基準法14条1項1号の規定に基づき厚生労働大臣が定める基準(特例基準)を定める告示｣(H27.03.18厚労告68)によれば、
特例基準1号として、博士の学位を有する者、
特例基準2号として、公認会計士、弁護士、税理士、社会保険労務士などの資格を有する者が該当するとされている。
そして、通達(H15.10.22基発1022001号(趣旨))の後段によれば、｢当該労働者の有する高度の専門的知識等を必要とする業務に就く場合に限って契約期間の上限を5年とする労働契約を締結することが可能となるものであり、当該高度の専門的知識を必要とする業務に就いていない場合の契約期間の上限は3年であること｣とあり、
たとえば、特例基準2号において、契約期間の上限を5年とする労働契約を締結することができるのは、労働者が２号に掲げる国家資格を有していることだけでは足りず、当該国家資格の名称を用いて当該国家資格に係る業務を行うことが労働契約上認められている等が必要である、としている。
選択
そこで、例えば、システムエンジニアの業務に就こうとする者であって、一定の学校において就こうとする業務に関する学科を修めて卒業し、就こうとする業務に一定期間以上従事した経験を有し、かつ、労働契約の期間中に支払われることが確実に見込まれる賃金の額を1年当たりの額に換算した額が1,075万円を下回らないものとの間に締結される労働契約にあっては、5年とすることができる。
｢労働契約は、期間の定めのないものを除き、一定の事業の完了に必要な期間を定めるもののほかは、3年(次の各号のいずれかに該当する労働契約は5年)を超える期間について締結してはならない｣
| 1 | 高度の専門的知識等を有する労働者との契約 |
| 2 | 満60歳以上の労働者との契約 |
1号の｢高度の専門的知識等を有する労働者｣とは、具体的には、厚生労働大臣が定める基準(H15.10.22厚労告356)に規定されており、5の｢契約期間中に確実に見込まれる賃金の額が1年あたり1,075万円を下回らないシステムエンジニア｣もこれに該当する。
2B
｢当該労働者の有する高度の専門的知識等を必要とする業務に就く場合に限って、契約期間の上限を5年とすることが可能となるものであり、当該高度の専門的知識を必要とする業務に就いていない場合の契約期間の上限は3年であること｣とある。
2A
つまり、通達(H15.10.22基発1022001号(趣旨))の後段にあるように、1号の趣旨は｢高度の専門的知識等を必要とする業務に就く場合に限って、契約期間の上限を5年とすることが可能となるものであり、当該高度の専門的知識を必要とする業務に就いていない場合の契約期間の上限は3年である｣とされている。
ただし、その者が60歳以上であれば、14条1項2号に該当する者として5年の契約をすることができる。
2
5ｱ
この場合の契約期間の上限については、14条1項に、｢専門的な知識、技術又は経験であつて高度のものとして厚生労働大臣が定める基準に該当する専門的知識等を有する労働者(当該高度の専門的知識等を必要とする業務に就く者に限る)との間に締結される労働契約は5年を超える期間について締結してはならない｣とある。
この点は、通達(H15.10.22基発1022001号(趣旨))の後段においても、｢高度の専門的知識等を必要とする業務に就く場合に限って、契約期間の上限を5年とすることが可能となるものであり、当該高度の専門的知識を必要とする業務に就いていない場合の契約期間の上限は3年である｣と念押しされている。
2B
｢満60歳以上の労働者との間に締結される労働契約については5年の期間を定めることができる｣
一般に、期間を定めて雇用する場合の雇用契約は、民法上の規定からいえば、｢やむをえない事情がない限り、契約期間を満了するまでは、契約の解除ができない｣のが原則である。
よって、長い期間の労働契約を結ぶことは、その長期間にわたって労働者の身を不当に拘束するおそれがあるということで、労基法では雇用契約期間の上限を設けている。
本肢の場合、5年の契約期間が合法(不当な拘束ではない)とされていることから、本人が納得して契約更新をする限り、さらに5年の期間を定めることができる。(契約更新回数の制限はない。一度に、5年を超えての契約を締結することは許されないだけである))
3A
すなわち、期間を定めて雇用する場合の雇用契約は、民法上の規定からいえば、｢やむをえない事情がない限り、契約期間を満了するまでは、契約の解除ができない｣のが原則である。よって、長い期間の労働契約を結ぶことは、その長期間にわたって労働者の身を不当に拘束するおそれがあるという考えから、労基法では雇用契約期間の上限を設けている.(期間の定めのない雇用いわゆる正規雇用の場合は、原則としていつやめてもよいということになっているので、有期雇用の場合はこの点が異なる)
そこで、有期労働契約における契約期間の上限については、14条1項に｢原則は3年、.満60歳以上の労働者については5年｣とされている.
よって、たとえば63歳にときに5年契約を結ぶことは合法であり、問題文にあるように｢65歳に達するまで(いいかえれば、65歳を超えるものは違法)｣とすることはあり得ない.。
14条に違反した場合は、120条から30万円以下の罰金となることにも注意を.
6B
よって、労働契約期間については厳しい制約を設けており、14条で、
｢労働契約は、期間の定めのないものを除き、一定の事業の完了に必要な期間を定めるもののほかは、3年(次の各号のいずれかに該当する労働契約は5年)を超える期間について締結してはならない｣としている。
よって、契約労働期間は原則として最長3年であるが、例外として、
・満60歳以上の労働者
・高度の専門的知識等を必要とする一定の業務に就く者
との間では、最長5年までが許されている。
5D
そして、この14条1項の2号によれば、｢満60歳以上の労働者との間に締結される労働契約(いわゆる高度専門的労働者を除く)は、期間の定めのないものを除き、有期事業でなければ、5年を超える契約を締結してはならない｣のである。
しかるに、問題文では、｢同条に定める契約期間に違反した場合、同法第13条の規定を適用｣とある。
たとえば、契約期間7年の労働契約を締結した場合は、14条違反となり、事業主には罰則が課せられるが、その場合、この労働契約全体が無効であるかというと、そうではなく、13条のいわゆる｢部分無効自動引上げ(自動改定)｣の規定が適用される。
すなわち、｢14条の基準に達しない労働条件を定める労働契約は、その部分についてのみ無効となり、無効となった部分は14条の基準によることになり、本肢の場合は5年となる｣
7年が5年になってしまうのを引き上げというのか、という疑問もあろうが、一度の契約であまりにも長期間、その職場に引き止められるのは、労働者の保護上、問題ではないのかという趣旨から定められたのである。
5年経過後、労使が合意できれば、再び、最長5年間の契約を結ぶ(契約更新する)ことは何の問題もない。
⇒期間の定めのない場合は、いつでも(事前通告により)自発的に辞めることができるが、有期雇用の場合、期間前に辞めることは契約違反(債務不履行)ということになりかねないのだ。
2C
すなわち、期間の定めのある有期労働契約は労働者側にも契約履行義務という一定のしばりがあるので、長期間にわたる労働契約が労働者を不当に拘束することはあってはならないとし、従来は最長でも1年(例外で3年)としていた。
しかしながら、契約期間は長い方が雇用の安定にも繋がるという側面もあるので、平成16年1月より、従来の1年(例外3年)から3年(例外5年)に延長した。
しかしながらそれでも、3年(例外5年)は長すぎて不当拘束になるのではないかという心配？もあり、附則137条にような暫定措置すなわち、
｢1年を超える期間の定めのある労働契約(有期事業は除く)を締結した労働者は、3年後の見直し措置が講じられるまでの間、民法の規定(契約解除に伴う賠償責任)にかかわらず、労働契約の期間の初日から1年を経過した日以後においては、その使用者に申し出ることにより、いつでも退職することができる｣とした。
本肢はこのような経緯を知っているとした上で、｢満60歳以上で薬剤師の資格を有する者が、3年の期間を定めた労働契約を締結して薬剤師以外の業務に就いた場合｣に、この附則137条に該当する者であるかどうかを聞いているのである。
その問題を解くカギは、この附則137条はその制定の経緯からいって、1年(例外3年)から3年(例外5年)に延長となった者に限られるということである。
労働契約期間に規定した14条に
①専門的な知識、技術又は経験であつて高度のものとして厚生労働大臣が定める基準に該当する専門的知識等を有する労働者であって、当該高度の専門的知識等を必要とする業務に就く者者
②満60歳以上の労働者
のいずれかの該当する者の労働契約期間は(従来は3年であったが)5年まで許されるとある。
本肢問題文にある者は、薬剤師資格をもつが薬剤師以外の職に就いたとあるから①には該当しないが、②に該当する。
よって、この者と3年の契約期間を定めたとしても、従来から許容されていた年数であって、附則137条のような特別な保護を必要としない者ということができる。
つまり、この者は3年間の期間について労働契約を締結したのだから、途中で退職することはやむをえない事由がある場合を除いて許されない。
民法628条とは、
｢当事者が雇用の期間を定めた場合であっても、やむを得ない事由があるときは、各当事者は、直ちに契約の解除をすることができる。
この場合において、その事由が当事者の一方の過失によって生じたものであるときは、相手方に対して損害賠償の責任を負う｣
2A
｢一定の事業の完了に必要な期間を定める労働契約｣には、例外的にこの規定は適用されないから、5年を超えて契約できる場合もありうる。
なお元の問題は、｢1年を超える期間を定める労働契約の締結が可能であるが、その上限は3年である｣となっていた。何年に変えても解答は｢誤り｣である。
3B
｢期間の定めのないものを除き、一定の事業の完了に必要な期間を定めるもののほかは・・｣とあるところ。
この｢一定の事業の完了に必要な期間を定めるもの｣については、厚生労働省編｢労働基準法(上)｣の206ページにおいて、｢例えば4年間で完了する土木工事において、技師を4年間の契約で雇い入れる場合のごとく、その事業が有期的事業であることが客観的に明らかな場合であり、その事業の終期までの期間を定める契約であることが必要である｣としている。
なお、この14条による契約期間制限の規定の読み方には、若干の注意を要し、
・｢期間の定めのないもの｣すなわち、定年は別として、いつまでという契約期間がないもの、いわゆる正規雇用者は除かれる）
・｢一定の事業の完了に必要な期間を定めて雇用するもの｣は除かれる。
⇒その事業の完了までであれば、何年でもよい。
・｢上記以外の者｣の雇用期間は3年(一定の場合は5年)を超えてはならない。
3
2A
よって、いわゆる正社員を除き、労働契約期間には上限が設けられており、14条によれば、｢3年(同条各号のいずれかに該当する一定の場合は5年)を超えてはならない｣としている。
ただし、問題文にもあるように、｢一定の事業の完了に必要な期間を定める労働契約については、3年(もしくは５年)を超える期間について締結することが可能｣という例外も設けている。
契約期間の制限規定の抜け道ともなりかねないことから、この｢一定の事業の完了に必要な期間を定める労働契約｣に該当するか否かの要件については、厚生労働省編｢労働基準法(上)｣において、｢例えば4年間で完了する土木工事において、技師を4年間の契約で雇い入れる場合のごとく、その事業が有期的事業であることが客観的に明らかな場合であり、その事業の終期までの期間を定める契約であることが必要｣としている。
4年間で完了する事業とわかっているのに、3年が上限で、これを超えるのは労基法違反ですとまでする必要はないであろう。
2B
｢前条の規定に基いて発する厚生労働省令は、当該厚生労働省令によって労働者を使用することについて行政官庁(都道府県労働局長)の許可を受けた使用者に使用される労働者以外の労働者については、適用しない｣(71条)
すなわち、職業能力開発促進法第24条第1項に基づいて都道府県知事の認定を受けて行う職業訓練を受ける労働者については、使用者は、都道府県労働局長の許可を受けた場合に限り、労働契約期間の特例が適用され、3年を超える期間を定めた労働契約を締結することができる。
基礎講座参照
選択
しかし、派遺労働者に関しては、これと(A)労働契約関係にない(C)派遣先事業主が業務遂行上の指揮命令を行うという特殊な労働関係にあるので、労働者派遣事業の適正な運営の確保及び 派遣労働者の保護等に関する法律による労働者派遣事業の制度化に合わせて、派遣労働者の法定労働条件を確保する観点から、同法において、労働基準法等の適用について必要な特例措置が設けられた。
労働基準法の適用に関する特例(労働者派遣法44条)において
｢派遣元事業主に雇用され、派遣先事業主の事業に派遣就業のために派遣されている労働者であって、派遣中の労働者に関しては、派遣先の事業もまた、派遣中の労働者を使用する事業とみなして、均等待遇、強制労働の禁止、徒弟の弊害排除の規定を適用する｣ とある。
労働者派遣事業における派遣労働者と派遣元事業主、派遣先事業主の関係は下の図の通りである。
ここで、｢労働契約｣という言葉がややわかりにくいが、労働者が労務を提供するかわりに、使用者がその対償として賃金を支払うことを約した契約である。
民法でいう雇用契約とほぼ意味は同じであるが、民法では、契約当事者は自由にして対等な立場にあるべきととらえているのに対し、労基法などでは、労働契約関係とは、何らかの保護や規制をすべき関係にあるととらえているのです。
過去問(15-選択)にあるように、
｢労働基準法は、労働者と労働契約関係にある事業に適用されるので、派遣労働者に関しては、派遣労働者と労働契約関係にある派遣元事業主が責任を負い、これと労働契約関係にな い派遣先事業主は責任を負わないことになる。
しかし、派遺労働者に関しては、これと労働契約関係にない派遣先事業主が業務遂行上の指揮命令を行うという特殊な労働関係にあるので、労働者派遣法による労働者派遣事業の制度化に合わせて、派遣労働者の法定労働条件を確保する観点から、同法において、労働基準法の適用について必要な特例措置が設けられた。
これが、労働基準法の適用に関する特例(労働者派遣法44条)の規定であり、その1項に、
｢派遣中の労働者に関しては、派遣先の事業もまた、派遣中の労働者を使用する事業とみなして、労働基準法第3条(均等待遇)、5条(強制労働の禁止)、69条(徒弟の弊害排除)の規定を適用する｣とある。
なお、 ｢労働契約｣とは、労働者が労務を提供するかわりに、使用者がその対償として賃金を支払うことを約した契約である。
民法でいう雇用契約とほぼ意味は同じであるが、民法では、契約当事者は自由にして対等な立場にあるべきととらえているのに対し、労基法などでは、労働契約関係とは、何らかの保護や規制をすべき関係にあるととらえている 。
ほかの紛らわしい言葉としては、
○指揮命令関係：これは派遣先事業主と派遣労働者との間の関係
○労働者派遣契約関係：これは派遣元事業主と派遣先事業主との間の関係
選択
また、労働者派遣法に基づき労働者派遣事業の実施につき許可を受け、又は届出をした派遣元事業主が行う労働者派遣に限らず、さらに、同法に定める労働者派遣の適用対象業務に関する労働者派遣に限られないものである。
第3章第4節の｢労働基準法等の適用に関する特例等｣は、
｢44条 労働基準法の適用に関する特例｣、｢45条 労働安全衛生法の適用に関する特例等｣、｢46条 じん肺法の適用に関する特例等｣、｢47条 作業環境測定法の適用の特例｣、｢47条の2 男女雇用機会均等法に関する特例｣からなる。
たとえば、44条では、｢派遣元事業主に雇用され、派遣先事業主の事業に派遣中の労働者に関しては、派遣先の事業もまた、派遣中の労働者を使用する事業とみなして、均等待遇、強制労働の禁止、徒弟の弊害排除の規定(罰則の規定を含む)を適用する｣、
｢同2項 派遣中の労働者に関しては、派遣先の事業のみを、派遣中の労働者を使用する事業とみなして、公民権の保障、労働時間･休憩･休日、時間外･休日労働、深夜業、危険有害業務、年少者、妊産婦、育児時間、生理休暇等の規定並びに命令の規定(罰則の規定を含む)を適用する｣とある。
男女雇用機会均等法に関しても同様に、派遣元だけでなく派遣先も事業主としての責務をになっている。
これらは、労働者派遣という特有な状態に着目して生まれたものである。委託契約関係でも、請負契約関係でもない。雇用契約関係に若干惑わされやすいが、労働者派遣の特徴は、｢労働契約関係にある事業主｣と｢指揮命令権に基づく労務の提供関係にある事業主｣と労働者が上記(15選択)の三角関係にあることである。
2
1E
本肢の場合は、｢派遣労働者が派遣先の指揮命令を受けて労働する｣とあるので、その場合の派遣中の労働者の使用者はだれかというのが、論点。
賃金を支払う派遣元事業主はもちろん使用者であるが、派遣元にすべての使用者責任を持たせることは実際的ではないし、不十分でもある。
そこで、派遣先の指揮命令を受けて労働する派遣中の労働者については、派遣法44条において労働基準法の適用に関する特例規定を設けている。
これによれば
① ｢男女同一賃金｣、｢労働契約｣、｢賃金｣、｢割増賃金｣、｢年次有給休暇｣、｢産前産後休業｣、｢災害補償｣、｢就業規則｣などは派遣元事業主のみ
② ｢労働時間｣、｢休憩、休日｣、｢時間外・休日労働｣ ｢年少者の労働時間等｣、｢妊産婦等の時間外労働等｣は、派遣先事業主のみ
③ ｢均等待遇｣、｢強制労働の禁止｣、｢法令等の周知義務｣、｢記録の保存｣、 ｢罰則｣などは、派遣先事業主と派遣元事業主の両方を
その場面、場面での使用者としている。
よって、派遣元事業主が使用者となる事項については、その事業主のために、それらの事項を行う派遣元管理責任者なども使用者となり、派遣元事業主が使用者となる事項については、その事業主のために、それらの事項を行う指揮命令権者なども使用者となりうる。
1E
｢労働基準法に規定する事業の事業主に雇用され、他の事業主の事業における派遣就業のために派遣されている労働者であつて、派遣先の事業主に雇用されていないものに関しては、派遣先の事業もまた、派遣中の労働者を使用する事業とみなして、労働基準法を適用する｣とある。
これにより、国、地方公共団体又は行政執行法人が労働者派遣を受けた場合には、特例により労働基準法の特例がある。
つまり、それらの派遣労働者は労働基準法による保護をうけることができ、その国、地方公共団体等は事業主としての責任がある。
この問題は、派遣法44条の内容を知っているか否かを問うているものではない。国家公務員の一般職には労基法は適用されないし、地方公務員についても適用されない部分がある。これらは業務や責任の特殊性などによるものであるが、問題はそのような国や地方公共団体に派遣された普通の派遣労働者にも、労基法が適用されなくていいのかということである。
公務員としての業務を行なっているわけではないので、労基法は当然適用されるべきと考えるのが自然であろう。
5D
｢派遣先の使用者が法定時間外労働あるいは法定休日労働を行わせた場合に、派遣元の使用者が割増賃金を支払い義務を負うことになる。
この場合、当該労働者に法定時間外労働等を行わせることが労働基準法違反であるかどうか、又は契約上派遣先の使用者に法定時間外労働等を行わせる権限があるかどうかを問わない｣とある。
⇒なお、派遣労働者に派遣先で時間外労働を行なわせる場合は、派遣元事業主がその事業所において36協定を予め締結しておかなければならない。
しかしながら、36協定がないにもかかわらず派遣先の使用者が派遣労働者に休日労働・時間外労働をさせた場合は、派遣元事業主が｢協定がない｣としてこれを拒否することはできず、労基法上の使用者責任を果たさなければならない。
4ｱ
｢生後満1年に達しない生児を育てる女性は、第34条の休憩時間のほか、1日2回各々少なくとも30分、その生児を育てるための時間を請求することができる｣とあり、請求してきた場合、使用者はこの育児期間中はその女性を使用してはならない(労働を免除しなければならない)ことになっている。
派遣労働者に対しては、この場合の使用者とは、労働者派遣法44条の2項において、
｢派遣中の労働者の派遣就業に関しては、派遣先の事業のみを派遣中の労働者を使用する事業とみなして、公民権の補償、労働時間･休憩･休日、時間外･休日労働、深夜業、危険有害業務、年少者、妊産婦、育児時間、生理休暇等の規定並びに当該規定に基づいて発する命令の規定(罰則の規定を含む)を適用する｣とある。
他の派遣社員と交代してもらうというような場面ではないので、派遣先事業主に請求すべき。
6D
｢39条5項 使用者は、有給休暇を労働者の請求する時季に与えなければならない。ただし、請求された時季に有給休暇を与えることが事業の正常な運営を妨げる場合においては、他の時季にこれを与えることができる｣に基づく、使用者側の権利である。
本肢は、派遣労働者の場合、派遣先、派遣元いずれの使用者がこの時季変更権を有しているかという問題であるが、これについては、通達(S61.6.6基発333(39条関係))において、
｢派遣中の労働者の年次有給休暇について、労基法39条の事業の正常な運営が妨げられるかどうかの判断は、派遣元事業についてなされる。
派遣中の労働者が派遣先の事業において就労しないことが派遣先の事業の正常な運営を妨げる場合であっても、派遣元の事業との関係においては事業の正常な運営を妨げる場合に当たらない場合もありうるので、代替労働者の派遣の可能性も含めて、派遣元の事業の正常な運営を妨げるかどうかを判断することとなること｣としている。
般
12
2C
｢派遣中の労働者の年次有給休暇について、労基法39条の事業の正常な運営が妨げられるかどうかの判断は、派遣元事業についてなされる。
派遣中の労働者が派遣先の事業において就労しないことが派遣先の事業の正常な運営を妨げる場合であっても、派遣元の事業との関係においては事業の正常な運営を妨げる場合に当たらない場合もありうるので、代替労働者の派遣の可能性も含めて、派遣元の事業の正常な運営を妨げるかどうかを判断することとなること｣としている。
すなわち、｢派遣労働者の年次有給休暇の取得については、派遣元が時季変更権を有している｣
4ｴ
｢使用者は、妊娠中の女性が請求した場合においては、他の軽易な業務に転換させなければならない｣と確かにある。
問題は、この派遣労働者が誰に請求すればよいかであるが、労働者派遣法44条の2項に、
｢妊産婦等については、64条の2(妊産婦等の坑内業務の就業制限)、64条の3(妊産婦等の危険有害業務の就業制限)、66条(妊産婦の時間外労働等)からなる危険有害業務の規定については派遣先事業主が使用者となる｣とある。
ということは、65条の産前産後の休業の規定はこれに含まれていないので、派遣元がこの場合の事業主責任を果たさなければならない。
確かに、派遣先事業主にこれを要求しても、派遣を依頼した目的を達することができない恐れがあり、困ってしまう。
ここは、派遣元事業主に要求して、その派遣先業務を誰かに代わってもらい、自分はより軽易な業務を行うことができるようにするしかない。
6D
｢89条により就業規則の作成義務を負うのは、派遣中の労働者とそれ以外の労働者とを合わせて常時10人以上の労働者を使用している派遣元の使用者である｣とある通り。
さらに、その記載内容に関しては、通達(H11.3.31基発168(89条関係))に、
｢派遣中の労働者について画一的な労務管理を行わない事項については、就業規則にその枠組み及び具体的な労働条件の定め方を規定すれば足りる。
なお、具体的な労働条件の定め方については、施行規則5条2項に掲げる事項について労働契約締結時に書面の交付により明示することはもとより、その他の労働条件についても、書面の交付により明示することが望ましい｣
1C
｢常時10人以上の労働者を使用する使用者は、次に掲げる事項について就業規則を作成し、行政官庁に届け出なければならない｣とあるところによる。
そして、派遣労働者に関しては、通達(S61.6.6基発333号(89条関係))によれば、
｢就業規則の作成義務を負うものは、派遣中の労働者とそれ以外の労働者とを合わせて常時10人以上の労働者を使用している派遣元の使用者である｣
1B
｢災害補償｣については派遣元事業主が責任を負うことになっている。
ここで、76条1項とは、
｢労働者が業務上の負傷又は疾病による療養のため、労働することができないために賃金を受けない場合においては、使用者は、労働者の療養中、平均賃金の100分の60の休業補償を行わなければならない｣とある。
3日間というのが出てくるのは、休業補償給付に関する労災保険法の14条において、
｢休業補償給付は、労働者が業務上の負傷又は疾病による療養のため労働することができないために賃金を受けない日の第4日目から支給するものとする｣
つまり、最初の3日間について、労基法により使用者が休業補償をすれば、4日目以降は労災法により休業補償給付がなされるので、使用者による補償義務は果たされることになる。
よって、ここまでのところは正しい。
出題の狙いは、これらのことにあるのではなく、最初の3日間の休業補償をするのは派遣元事業主であるか、派遣先事業主であるかという点にある。
これに関しては、労働者派遣法44条(労働基準法の適用に関する特例)により、派遣労働者に関する使用者責任については、表のようにまとめることができ、｢災害補償｣については、派遣元事業主が責任を負うことになっている。
｢使用者は、期間の定めのある労働契約の締結に際し、労働者に対して、当該契約の期間の満了後における当該契約に係る更新の有無を明示しなければならない｣
さらに、同2項には、
｢前項の場合において、使用者が当該契約を更新する場合がある旨明示したときは、使用者は、労働者に対して当該契約を更新する場合又はしない場合の判断の基準を明示しなければならない｣とあった。
その後、平成25年4月1日からは、施行規則5条の改正があり、その1号の2に
｢労働契約が期間の定めのある労働契約であって、かつ期間満了後にその労働契約を更新する場合があるものを締結する場合に限り、期間の定めのある労働契約を更新する場合の基準(更新の有無と更新の判断基準)に関する事項を、労働契約の締結の際に、書面で明示しなければならない｣ことになった。
これに伴って、上記の基準のうち、旧1条は削除されることになった。
2C
｢期間の定めのある労働契約の締結に際し、労働者に対して、当該契約の期間の満了後における当該契約に係る更新の有無を明示しなければならず、また、当該契約を更新する場合がある旨明示したときは、更新する場合又はしない場合の判断の基準を明示しなければならない｣とされていた。
その後、平成25年4月1日からは、施行規則5条の改正があり、その1号の2に
｢労働契約が期間の定めのある労働契約であって、かつ期間満了後にその労働契約を更新する場合があるものを締結する場合に限り、期間の定めのある労働契約を更新する場合の基準(更新の有無と更新の判断基準)に関する事項を、労働契約の締結の際に、書面で明示しなければならない｣ことになった。
これに伴って、上記の基準のうち、旧1条は削除されることになった。
なお、その後、R06.04.01施行の法改正があり、1号の2において、労働契約を更新する場合の基準(更新の有無と更新の判断基準)については、｢労働契約法に規定する通算契約期間又は有期労働契約の更新回数に、上限の定めがある場合には当該上限を含めて、書面で明示しなければならない｣ことに。
7C
｢有期労働契約(当該契約を３回以上更新し、又は雇入れの日から起算して1年を超えて継続勤務している者に係るものに限り、あらかじめ当該契約を更新しない旨明示されているものを除く)が更新されなかった場合において、使用者は、労働者が更新しなかった理由について証明書を請求したときは、遅滞なくこれを交付しなければならない｣とある。
つまり、｢雇止め理由の証明書｣については、
・契約を3回以上更新、または
・1年を超える継続勤務者
について、契約更新しない場合に必要とされる。
よって、問題文にある｢1年を超えて継続勤務している者に係るものに限り｣とするのは、誤りである。
2E
｢使用者は、有期労働契約(当該契約を３回以上更新し、又は雇入れの日から起算して１年を超えて継続勤務している者に係るものに限り、あらかじめ当該契約を更新しない旨明示されているものを除く)を更新しないこととしようとする場合には、少なくとも当該契約の期間の満了する日の30日前までに、その予告をしなければならない｣とある通り。
4D
｢使用者は、有期労働契約(当該契約を３回以上更新し、又は雇入れの日から起算して１年を超えて継続勤務している者に係るものに限り、あらかじめ当該契約を更新しない旨明示されているものを除く)を更新しないこととしようとする場合には、少なくとも当該契約の期間の満了する日の30日前までに、その予告をしなければならない｣とある。
本肢の場合、期間3か月の契約を2回更新とあるから、3回以上にはいたっていないこと、また継続して9か月勤務者であって1年を超えていないので、契約更新しないという予告を30日前までにする義務はない。
｢仏の顔も三度｣
ただし、実務面からいえば、わかっておればできるだけ早く話をする方がいいに決まっている。
2A
｢厚生労働大臣は、期間の定めのある労働契約の締結時及び当該労働契約の期間の満了時において労働者と使用者との間に紛争が生ずることを未然に防止するため、使用者が講ずべき労働契約の期間の満了に係る通知に関する事項その他必要な事項についての基準を定めることができる｣に基づくもの。
同基準の2条によると、
｢使用者は、有期労働契約(当該契約を３回以上更新し、又は雇入れの日から起算して１年を超えて継続勤務している者に係るものに限り、あらかじめ当該契約を更新しない旨明示されているものを除く)を更新しないこととしようとする場合には、少なくとも当該契約の期間の満了する日の30日前までに、その予告をしなければならない｣とある。
つまり、更新しない旨をあらかじめ明示しないで、3回も更新してきた場合、労働者に｢次回もきっと更新されるはず｣と期待をもたせることになるので、4回目になって突然｢もう更新しない｣ということは許されない。
次の職探しのため、少なくとも30日前にはいわないといけないとされている。
3A
すなわち、有期労働契約の締結、更新、雇止め等に関する基準の2条に、
｢使用者は、有期労働契約(当該契約を３回以上更新し、又は雇入れの日から起算して１年を超えて継続勤務している者に係るものに限り、あらかじめ当該契約を更新しない旨明示されているものを除く)を更新しないこととしようとする場合には、少なくとも当該契約の期間の満了する日の30日前までに、その予告をしなければならない｣とある通り。
問題文にある｢労働者を新規に採用するに当たり｣、｢労働者の適正を評価・判断するため｣、｢雇用契約｣、｢期間｣などから、｢試用期間｣のことをいっていると容易に気がつくはず。
この場合の判例とは、神戸弘陵学園事件(最高裁H2.6.5)であり、事件の概要はこちらの通りであって、最高裁の判断は、
｢この雇用契約は、教員経験のない者を新規に採用するに当たって、その適性について吟味する必要があることから、1年間の判断期間を設ける趣旨であったと判断される。
このように、労働者の適性を評価・判断するために期間を設けたときは、この期間の満了により契約が当然に終了する旨の明確な合意が成立した等の特段の事情が認められる場合を除き、その期間は契約の存続期間ではなく試用期間と解するのが相当である。
本件の場合は、特段の事情がないと認められるので、これを解約権留保付雇用契約と解するのが相当である｣
つまりは、この雇用契約は、解約権留保付雇用契約であるから、正規従業員としての適格性がないなど、試用期間の主旨にあった客観的でかつ社会通念上相当として是認されうる理由による解約権が行使できないまま試用期間をすぎれば、本採用を拒否することはできない、とした。
2D
｢一定の事業の完了に必要な期間を定めるものを除き、1年を超える期間の定めのある労働契約を締結した労働者(労働基準法第14条第1項各号に規定する労働者を除く)は、民法第628条の規定にかかわらず、当該労働契約の期間の初日から1年を経過した日以後においては、その使用者に申し出ることにより、いつでも退職することができる｣
問題文にわざわざ｢民法第628条の規定にかかわらず｣と書いてありますし、社労士の試験ですから、民法上の誤りを見つける問題とは考えにくい。よって、ここの部分をすんなりと信用すれば、解答は、6か月が正しいか否かということを、民法ではなく労働基準法の知識から判断することになります。労働基準法附則137条のことを知っていれば簡単な問題です。知らなかったとしても、6か月の根拠を労基法のどこに求めるかを考えればよいですね。6か月が出てくるのは、有給休暇の付与に関するものですが、ここでは関係ありません。社労士試験では、数字が正しいか否かが大きなポイントの一つです。もう一つのポイントは、法改正点です。この問題は、この両方にかかわっています。
7D
｢1年を超える期間の定めのある労働契約を締結した労働者(ただし、14条1項各号に規定する労働者を除く)は、民法第628条の規定にかかわらず、当該労働契約の期間の初日から1年を経過した日以後においては、その使用者に申し出ることにより、いつでも退職することができる｣とある。
つまりこの規定は、14条1項各号に規定する労働者、すなわち、
①高度の専門的知識等を有する労働者と②満60歳以上の労働者には適用されない。
よって、3年間の労働契約を締結した場合には、原則として、途中では解約できない、すなわち任意に退職することはできない。
この問題の論点は、一般に、契約期間の定めのある者の途中退職については、民法628条により、
｢原則的には途中退職はできない。ただし、やむを得ざるときは直ちに退職できるが、賠償責任を覚悟する必要がある｣ことを理解していかなければならない。
そうなると労働基準法の15年度改正で、労働契約期間の上限が1年から3年までに延長されたのはよいが、3年間も途中退職に制限があるとすると、それまでにくらべて急激な変化になる。
そこで、暫定的措置として労働基準法附則137条が追加されて、当面の間、
｢1年を経過した日以後はいつでも退職することができる｣としたのです。
ただし、専門的知識等を有する労働者と満60歳以上の労働者については、3年から5年に延長されたものの、改正前から上限は3年であったので、この暫定措置は適用されないのである。
4A